Vente d’une entreprise franchisée : quelles sont les options et quels éléments prendre en compte ?

Un franchisé envisage de cesser son activité. Dans ce cas, il peut essayer de la lancer sur le marché et de monétiser ainsi ce qu’il a accumulé. Plusieurs scénarios sont envisageables : le franchisé peut, par exemple, vendre à son propre franchiseur, à un franchisé existant au sein du réseau ou à un tiers qui accède au réseau. Le scénario selon lequel l’acheteur ne rejoint pas le réseau de franchise et continue d’exploiter l’entreprise de manière indépendante, ou rejoint une chaîne concurrente, est d’un tout autre ordre.

Dans une certaine mesure, la valeur de l’entreprise est due au concept du franchiseur – et vice versa, l’entreprise contribue à la valeur du réseau de franchise. C’est pourquoi le contrat de franchise contient souvent des dispositions qui ont une incidence sur une vente potentielle.  Dans cette contribution, nous examinerons en termes généraux les options possibles lors de la vente d’une entreprise et l’impact de certaines clauses courantes du contrat de franchise.

Transaction d’actions ou d’actifs

L’achat et la vente d’une entreprise peuvent juridiquement prendre différentes formes. On distingue principalement la transaction d’actions et la transaction d’actifs.

Dans une transaction d’actions, le franchisé vend ses actions dans la société qui exploite (officiellement) l’entreprise. L’entreprise reste intacte et continue à fonctionner dans une continuité complète. Le nouveau propriétaire reprendra souvent (mais pas nécessairement) les commandes. Toutefois, il faut émettre un réserve quant au principe de continuité complète : les conventions peuvent contenir des clauses de changement de contrôle, qui prévoient que, si le contrôle de la société change, l’autre partie aura la possibilité de résilier la convention (cette clause est par exemple fréquente dans les conventions de financement). L’acheteur ne se voit pas seulement transférer le contrôle de tous les actifs de l’entreprise, mais reprend également tous les passifs (latents ou non) et tous les risques afférents. Pour rendre ces risques gérables, une enquête est souvent menée sur l’historique de l’entreprise avant la reprise (due diligence) et un accord détaillé est conclu, en vertu duquel le vendeur fait certaines déclarations et donne certaines garanties concernant l’entreprise transférée (representations & warranties). Si ces déclarations et garanties s’avèrent par la suite incorrectes, l’acheteur peut engager la responsabilité du vendeur dans les limites et selon les procédures stipulées dans le contrat d’achat.

Dans une transaction d’actifs, ce ne sont pas les actions qui font l’objet de la vente, mais bien plutôt les éléments de l’entreprise qui eux constituent le fonds de commerce. Il peut s’agir des installations et du stock, mais aussi du bail commercial, des contrats de travail, des contrats de franchise et des conventions avec les fournisseurs ou les clients. Cela peut se faire par le biais d’un acte sous seing privé qui énumère les actifs transférés (et peut exclure explicitement certains actifs). Dans ce cas, les formalités de transfert sont généralement plus compliquées et la continuité de l’entreprise est moins évidente que dans le cas d’une transaction d’actions. Ainsi, pour chaque élément transféré, la procédure de transfert habituelle doit être suivie : pour un bien immobilier, un acte notarié ; pour des biens mobiliers, un contrat d’achat et de vente ; pour des contrats, la coopération de l’autre partie ; etc. Cependant, ce qui est transféré est plus circonscrit et n’inclut généralement pas les passifs. En ce sens, les risques sont moins étendu que dans une transaction d’actions. Une exception importante concerne les dettes fiscales et sociales : une procédure spéciale doit être suivie, avec demande de certificats auprès des administrations concernées, afin d’éviter que l’acheteur ne soit tenu responsable des dettes de l’exploitant précédent. Une transaction d’actifs est donc également précédée du travail de recherche et, souvent, il y a aussi des dispositions sur les créances éventuelles et responsabilités par après. Une transaction d’actifs peut également, sous certaines conditions, prendre la forme d’une cession de branche d’activité ou d’universalité par le biais d’un acte notarié (voir ci-dessous).

L’aspect fiscal est souvent un élément important dans le choix entre la transaction d’actions et la transaction d’actifs. Par exemple, la transaction d’actions sera souvent plus avantageuse fiscalement pour le vendeur (parce qu’à l’heure actuelle, la plus-value sur les actions, si certaines conditions sont remplies, n’est pas imposée), tandis que la transaction d’actifs peut à son tour être plus avantageuse fiscalement pour l’acheteur (qui peut, en principe, amortir les actifs achetés, ce qui n’est pas possible lors de l’achat d’actions). Il ne s’agit pas nécessairement d’une histoire où il y a un gagnant et un perdant : les conséquences fiscales de l’option choisie seront généralement évoquées lors des négociations sur le prix.

Un scénario spécifique est celui de la restructuration. Nous pensons, par exemple, à l’entreprise franchisée qui connaît des difficultés financières, qui fait l’objet d’une acquisition dite « distressed » ou d’une réorganisation judiciaire ; mais aussi, par exemple, à l’intégration d’une entreprise nouvellement acquise dans une entreprise ou un groupe existant. Dans ce cas, d’autres instruments juridiques deviennent particulièrement pertinents, comme les procédures de droit des sociétés pour les fusions et les scissions (partielles), ou la cession d’une universalité ou d’une branche d’activité : à condition de suivre la procédure correcte de droit des sociétés (qui requiert, entre autres, l’intervention d’un notaire, la publication au Moniteur belge et une période d’attente), un transfert peut être réalisé avec pratiquement la même continuité qu’ offre la transaction d’actions, alors que l’identité de l’entité juridique propriétaire change.

Le contrat de franchise

La relation avec le franchiseur est spécifique à la vente de l’entreprise d’un franchisé. Le contrat de franchise contient généralement toute une série de dispositions qui entrent en jeu lors de l’acquisition de l’entreprise franchisée. Souvent, des restrictions sont imposées à la transaction proposée. Dans la pratique, il faudra (i) soit convenir de certaines modalités et/ou d’un timing avec l’acheteur pour tenir compte de ces clauses, (ii) soit obtenir le consentement du franchiseur à la transaction. Nous présentons ci-dessous quelques-unes de ces clauses. Bien entendu, il est toujours important de vérifier dans le contrat de franchise concret quelles sont les restrictions incluses et quelles sont leurs modalités exactes. Souvent, le contrat de franchise est formulé de telle manière que la forme de la transaction (transaction d’actions ou d’actifs) ne fait aucune différence, mais ce n’est pas toujours le cas.

Les contrats de franchise contiennent souvent une clause d’intuitu personae : le contrat est conclu en considération de la personne (physique) du franchisé. Si ce dernier quitte l’entreprise (en raison d’une vente ou pour toute autre raison), le contrat permet au franchiseur de le résilier. Si l’acheteur souhaite rejoindre le réseau de franchise, sa personne doit être agréée par le franchiseur pour reprendre le contrat de franchise existant ou en conclure un nouveau.

Alors que les franchisés peuvent parfois avoir des droits préférentiels pour de nouvelles franchises qui s’ouvriraient sur un certain territoire autour de leur propre entreprise, le franchiseur, quant à lui, a souvent un droit préférentiel ou de préemption lorsque le franchisé veut céder son entreprise. Il existe alors souvent une procédure stricte avec des délais stricts, par laquelle le franchisé doit informer le franchiseur de son intention de vendre son entreprise ou d’une offre d’un acheteur potentiel, après quoi le franchiseur peut décider, dans un certain délai, d’exercer son droit préférentiel ou de préemption et d’acheter lui-même l’entreprise franchisée. Dans le cas d’un droit de préemption, le franchiseur peut généralement acheter l’entreprise au prix offert par un acheteur potentiel. Dans le cas d’un droit préférentiel, le franchisé doit d’abord négocier le prix avec le franchiseur, que ce soit ou non en vertu d’une clause de prix dans le contrat. Si aucun accord n’est trouvé, le franchisé peut chercher des acheteurs tiers (et, en règle générale, il ne peut pas vendre à un prix inférieur à celui proposé par le franchiseur).

Pour ne pas être gêné par les restrictions du contrat de franchise, il faudrait le résilier ou y mettre fin et aucune clause post-contractuelle ne devrait entrer en jeu pour empêcher ou gêner le transfert. Un contrat de franchise à durée indéterminée peut en principe être résilié à tout moment, moyennant le respect d’un délai de préavis. Celui-ci peut être stipulé dans le contrat lui-même. Si rien n’est stipulé, un délai de préavis raisonnable doit être respecté. Toutefois, il arrive souvent que le contrat soit conclu pour une durée déterminée. En principe, une résiliation anticipée n’est pas possible pour un tel contrat. Il est donc important de choisir le bon moment pour la cession et de respecter correctement les formalités de résiliation du contrat de franchise.

Enfin, il existe également des clauses qui peuvent entrer en jeu pendant une période limitée après la fin du contrat de franchise. La plus importante d’entre elles est probablement la clause de non-concurrence. Le droit de la concurrence permet, sous certaines conditions, d’imposer au franchisé une clause de non-concurrence dans l’établissement concerné pendant une période maximale d’un an après la fin du contrat de franchise, afin de protéger le savoir-faire (knowhow) du franchiseur. Bien entendu, cette clause peut avoir un impact négatif sur la commercialisation de l’entreprise en dehors de la chaîne de franchise existante.

Conclusion

Pour l’achat / vente ou la restructuration d’une entreprise, toute une série d’options sont disponibles. Le contexte spécifique de la relation de franchise ajoute des points d’intérêt particuliers. Avant de se lancer sur le marché, le franchisé ferait bien d’examiner en détail son contrat de

Dave Mertens – Gwen Bevers – Sophie Deckers

Cabinet d’avocats Schoups