Verkoop van een franchiseonderneming: wat zijn de opties en waarmee rekening houden?

Een franchisenemer overweegt zijn onderneming stop te zetten. In dat geval, kan hij trachten deze in de markt te zetten en op die manier te gelde maken wat hij heeft opgebouwd. Verschillende scenario’s zijn denkbaar. Zo kan de franchisenemer bijvoorbeeld verkopen aan zijn eigen franchisegever, aan een bestaande franchisenemer binnen het netwerk of aan een derde die toetreedt. Van een heel andere orde is het scenario dat de koper niet toetreedt tot het franchisenetwerk en de onderneming zelfstandig verder uitbaat dan wel toetreedt tot een concurrerende keten.

Tot op zekere hoogte is de waarde van de onderneming te danken aan het concept van de franchisegever – en ook omgekeerd, draagt de onderneming bij aan de waarde van het franchisenetwerk. De franchiseovereenkomst zal dan ook vaak bepalingen bevatten die een impact hebben op een mogelijke verkoop.

In deze bijdrage gaan we in algemene lijnen in op de opties bij verkoop van een onderneming en op de impact van enkele gebruikelijke clausules uit de franchiseovereenkomst.

Aandelen- of activatransactie

De koop en verkoop van een onderneming kan juridisch verschillende vormen aannemen. Het belangrijkste onderscheid loopt tussen de aandelen- en de activatransactie.

In een aandelentransactie verkoopt de franchisenemer zijn aandelen in de vennootschap die de onderneming (formeel) uitbaat. De onderneming blijft volledig intact en werkt in volle continuïteit verder. De nieuwe eigenaar zal vaak (maar niet noodzakelijk) de leiding zelf in handen nemen. Bij het principe van de volle continuïteit moet wel een kanttekening worden gemaakt: overeenkomsten kunnen change of control-clausules bevatten, die bepalen dat als de controle over de vennootschap wijzigt, de wederpartij de mogelijkheid heeft om deze op te zeggen (dit is bv. vaak voorkomend in financieringsovereenkomsten). De koper krijgt niet alleen alle activa van de onderneming in handen, maar neemt ook alle (al dan niet latente) passiva en risico’s mee over. Om die risico’s beheersbaar te maken, zal er vaak voorafgaand aan de overname, een onderzoek worden gevoerd naar de geschiedenis van de onderneming (due diligence) én zal er een uitgebreide overeenkomst worden gesloten, waaronder de verkoper bepaalde verklaringen en garanties aflegt met betrekking tot de overgedragen vennootschap (representations & warranties). Blijken die verklaringen en garanties achteraf niet correct, dan kan de koper de verkoper aansprakelijk stellen binnen de grenzen en volgens de procedures die de koopovereenkomst voorschrijft.

Bij een activatransactie, maken niet de aandelen het voorwerp uit van de verkoop maar wel de bestanddelen van de onderneming die samen de handelszaak vormen. Dat kunnen de inrichting en de voorraad zijn, maar ook de handelshuur, de arbeidsovereenkomsten, de franchiseovereenkomst en overeenkomsten met leveranciers of klanten. Dit kan in een onderhands document waarin wordt opgesomd welke activa overgaan (en eventueel bepaalde activa uitdrukkelijk worden uitgesloten). De overdrachtsformaliteiten zijn in dit geval doorgaans een stuk ingewikkelder en de continuïteit van de onderneming is minder vanzelfsprekend dan in een aandelentransactie. Zo moet per overgedragen bestanddeel de geijkte overdrachtsprocedure worden gevolgd: voor een onroerend goed een notariële akte; voor roerende goederen een koop-verkoopovereenkomst; voor overeenkomsten de medewerking van de wederpartij; etc. Wat wordt overgedragen is wel meer afgebakend en omvat in de regel niet de passiva. In die zin zijn de risico’s beheersbaarder dan bij een aandelentransactie. Een belangrijke uitzondering zijn de fiscale en sociale schulden: er moet een bijzondere procedure worden gevolgd, waarbij certificaten worden opgevraagd aan de betrokken administraties, om te vermijden dat de koper aansprakelijk kan worden gesteld voor dergelijke schulden van de vorige uitbater. Ook aan een activatransactie gaat dus het nodige onderzoekswerk vooraf en zullen er vaak evenzeer afspraken worden gemaakt over eventuele vorderingen en aansprakelijkheden achteraf. Een activatransactie kan onder bepaalde voorwaarden ook de vorm aannemen van een overdracht van bedrijfstak of van algemeenheid via notariële akte (waarover hieronder meer).

Het fiscale aspect is vaak een belangrijke overweging in de keuze tussen de aandelen- of de activatransactie. Zo zal de aandelentransactie vaak fiscaal voordeliger zijn voor de verkoper (omdat op vandaag de meerwaarde op de aandelen, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan, onbelast is), terwijl de activatransactie dan weer fiscaal voordeliger kan zijn voor de koper (die de aangekochte activa in principe kan afschrijven, wat niet kan bij de aankoop van aandelen). Dit is niet noodzakelijk een winnen-of-verliezen verhaal: de fiscale gevolgen van de gekozen route zullen doorgaans ter sprake komen in de prijsonderhandelingen.

Een specifiek scenario is het herstructureringsscenario. We denken dan bijvoorbeeld aan de franchiseonderneming die in financiële moeilijkheden is gekomen, die een distressed overname of een gerechtelijke reorganisatie ondergaat; maar ook bijvoorbeeld aan de integratie van een nieuw aangekochte onderneming in een bestaande onderneming of groep. In dit geval zijn er weer andere juridische instrumenten die bijzonder relevant worden, zoals de vennootschapsrechtelijke procedures voor fusies en (partiële) splitsingen, of de overdracht van een algemeenheid of bedrijfstak: mits het volgen van de correcte vennootschapsrechtelijke procedure (die o.m. tussenkomst van de notaris, publicatie in het Belgisch Staatsblad en een wachttermijn vereist), kan een overdracht met nagenoeg dezelfde continuïteit als de aandelentransactie tot stand worden gebracht, terwijl de identiteit van de eigenaar-rechtspersoon wel wijzigt.

De franchiseovereenkomst

Specifiek aan de verkoop van een onderneming van een franchisenemer, is de relatie met de franchisegever. De franchiseovereenkomst bevat doorgaans een heel aantal bepalingen die spelen bij de overname van de franchiseonderneming. Veelal worden beperkingen opgelegd aan de voorgenomen transactie. In de praktijk zal het er doorgaans op aan komen om (i) ofwel bepaalde modaliteiten en / of een bepaalde timing overeen te komen met de koper om rekening te houden met deze bedingen, (ii) ofwel de instemming van de franchisegever met de transactie te bekomen. We lichten hieronder enkele dergelijke bedingen toe. Uiteraard is het steeds van belang om in de concrete franchiseovereenkomst na te kijken welke beperkingen zijn opgenomen en wat de precieze modaliteiten ervan zijn. Vaak zal de franchiseovereenkomst zo zijn geformuleerd dat de vorm van de transactie (aandelen- of activatransactie) geen verschil uitmaakt, maar dit is niet steeds het geval.

Franchiseovereenkomsten bevatten vaak een intuitu personae-beding: de overeenkomst wordt gesloten omwille van de (natuurlijke) persoon van de franchisenemer. Wanneer deze de onderneming verlaat (ingevolge een verkoop of omwille van een andere reden), laat de overeenkomst toe aan de franchisegever om te beëindigen. Indien de koper zich wenst aan te sluiten bij het franchisenetwerk, moet zijn persoon goedgekeurd worden door de franchisegever om de bestaande franchiseovereenkomst te kunnen overnemen of een nieuwe te sluiten.

 Waar franchisenemers soms voorkeurrechten kunnen hebben voor nieuwe franchiseondernemingen die zouden openen binnen een bepaald territorium rond de eigen onderneming, heeft de franchisegever dan weer vaak een voorkeur- of voorkooprecht wanneer de franchisenemer zijn onderneming van de hand wil doen. Vaak is er dan een strikte procedure met strikte termijnen, waarbij de franchisenemer de franchisegever moet informeren van zijn voornemen om zijn onderneming te verkopen dan wel van een bod van een kandidaat-koper, waarna de franchisegever binnen een bepaalde termijn kan kiezen om zijn voorkeur- of voorkooprecht uit te oefenen en zelf de franchiseonderneming te kopen. In het geval van een voorkooprecht, kan de franchisegever in de regel de onderneming kopen aan de prijs die een kandidaat-koper heeft geboden. In geval van een voorkeurrecht, moet de franchisenemer eerst met de franchisegever onderhandelen over de prijs, al dan niet volgens een prijsbepalingsclausule in de overeenkomst. Komt het niet tot een akkoord, dan kan de franchisenemer op zoek gaan naar derde-kopers (en kan hij in de regel niet verkopen voor een lagere prijs dan de prijs die de franchisegever heeft geboden).

Om niet gehinderd te worden door de beperkingen in de franchiseovereenkomst, zou deze moeten worden beëindigd of moeten eindigen én mogen er geen post-contractuele bedingen meer spelen die de overdracht verhinderen of bemoeilijken. Een franchiseovereenkomst van onbepaalde duur is principieel op ieder moment opzegbaar, mits een opzegtermijn wordt gerespecteerd. Die opzegtermijn kan worden vastgelegd in de overeenkomst zelf. Indien er geen opzegtermijn bepaald is, moet een redelijke opzegtermijn worden nageleefd. Vaak zal de overeenkomst evenwel voor bepaalde duur zijn gesloten. Dergelijke overeenkomst is principieel niet tussentijds opzegbaar. Het is dan zaak om de juiste timing te kiezen én de opzeggingsformaliteiten in de franchiseovereenkomst correct na te leven.

Tot slot zijn er ook bedingen die nog beperkte tijd na het einde van de franchiseovereenkomst kunnen spelen. Belangrijkste daarvan is allicht het niet-concurrentiebeding. Het mededingingsrecht laat toe, onder bepaalde voorwaarden, dat tot een jaar na het einde van de franchiseovereenkomst een niet-concurrentiebeding wordt opgelegd aan de franchisenemer vanuit de betrokken locatie om de knowhow van de franchisegever te beschermen. Ook dat kan uiteraard een negatieve impact hebben op de verkoopbaarheid van de onderneming buiten de bestaande franchiseketen.

Besluit

Voor het kopen en verkopen of herstructureren van een onderneming zijn er een heel aantal opties voorhanden. De specifieke context van de franchiserelatie voegt bijzondere aandachtspunten toe. Voor zich op de markt te begeven, doet de franchisenemer er goed aan zijn franchiseovereenkomst in detail na te lezen op alle mogelijke beperkingen en aandachtspunten bij een voorgenomen verkoop.

Dave Mertens – Gwen Bevers – Sophie Deckers

Schoups Advocaten