Nakende hervorming insolventierecht. Nieuwe kansen voor franchisenemers en -gevers in moeilijkheden.

Een Europees verhaal: omzetting van de Herstructureringsrichtlijn

Het zijn voor heel wat ondernemingen uitdagende tijden. Getuige daarvan het stijgend aantal faillissementen. De franchisesector is niet immuun. Er zijn echter ook alternatieven. Waar de klassieke insteek was om ‘falende’ ondernemingen snel uit het economisch verkeer te halen, ligt de nadruk steeds meer op het vrijwaren van hun continuïteit. In België is de Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO) van 2009, zoals thans geïncorporeerd in Boek XX Wetboek Economisch Recht, daarvan het beste voorbeeld. Op Europees niveau verplicht de zgn. Herstructureringsrichtlijn van 20 juni 2019 de lidstaten o.m. om (preventieve) herstructureringsmogelijkheden te voorzien. De Richtlijn beoogt bovendien de verschillen tussen de nationale insolventieregels te beperken (minimale harmonisatie). Dit is van belang voor franchisegevers en (master)franchisenemers die grensoverschrijdend actief zijn.

De lidstaten waren verplicht om uiterlijk op 17 juli 2021 in de nodige omzettingsbepalingen te voorzien. Hoewel België uitstel kreeg tot 17 juli 2022 werd ook deze deadline niet gehaald. Pas op 25 mei 2023 werd het Wetsontwerp tot omzetting van de Herstructureringrichtlijn door de Kamer goedgekeurd. De inwerkintreding is voorzien op 1 september 2023. Hierna komen de voornaamste wijzigingen kort aan bod.

1. Prominentere rol voor de KOIM

De Richtlijn verplicht de lidstaten om het gebruik van preventieve herstructureringsstelsels aan te sporen door ondernemingen in moeilijkheden te informeren en te sensibiliseren. In het Belgische insolventierecht zijn de kamers voor ondernemingen in moeilijkheden (“KOIM”) van de ondernemingsrechtbanken belast met deze taak. Wanneer zich bepaalde knipperlichten voordoen (vb. beslagen of verstekvonnissen), kan de KOIM een onderzoek starten en de schuldenaar oproepen (art. XX.25, §2 WER). Desgevallend kan de KOIM het dossier doorverwijzen voor faillissement, de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder of gerechtelijke ontbinding (art. XX.29 WER).

De KOIM krijgt een meer prominente rol en kan, op initiatief van de schuldenaar, bemiddelen om een schikking te verkrijgen met de belangrijkste schuldeisers (art. XX.29/1 WER) en/of een onafhankelijke herstructureringsdeskundige aanstellen. Niet zelden zal de franchisegever de  cruciale schuldeiser zijn. Andere aanpassingen zijn een aantal indicatoren op die kunnen wijzen op dreigende insolventie, zoals wijzigingen in het aantal werknemers (art. XX.21/2 WER) en een verlenging van de termijn voor een ambtshalve onderzoek (art. XX.28 WER).

2. Minnelijk akkoord buiten gerechtelijke reorganisatie

Het buitengerechtelijk minnelijk akkoord blijft bestaan. Nieuw is dat dergelijk akkoord ook met één schuldeiser zal kunnen worden gesloten (art. XX.37, §1 WER), terwijl thans nog minstens twee schuldeisers nodig zijn. Dit is een welkome aanpassing. Niet zelden is er één schuldeiser, bv. de bank, franchisegever of (handels)verhuurder, wiens schuldvordering hoog boven die van de anderen uittorent en/of zonder wiens medewerking de onderneming geen overlevingskansen heeft. Elke partij kan nu ook het initiatief nemen het minnelijk akkoord door de rechtbank te laten homologeren, en in voorkomend geval, er een uitvoerend karakter aan te verlenen (art. XX.38, §1 WER).

3. Wijzigingen aan de procedure van gerechtelijke reorganisatie

Om de continuïteit van ondernemingen in moeilijkheden zoveel mogelijk te vrijwaren, legt de Richtlijn de lidstaten op om te voorzien in preventieve herstructureringsstelsels, met als belangrijkste krachtlijnen “debtor in possesion” en “schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen”. Het Belgische recht beschikt reeds over de gerechtelijke reorganisatie (art. XX.39 t/m 97 WER). Deze kent drie vormen: het gerechtelijk minnelijk akkoord, het collectief akkoord en de overdracht onder gerechtelijk gezag. Aan elk van deze drie vormen wordt in mindere of in meerdere mate geschaafd.

3.1 De openbare gerechtelijke reorganisatie door een minnelijk akkoord
Om de drempel voor de procedure van het minnelijk akkoord te verlagen, voorziet het Wetsontwerp dat een minnelijk akkoord zal kunnen worden gesloten met één i.p.v. minstens twee schuldeisers (art. XX.64 WER). Voorts kan de rechtbank een (bindend) betalingsplan opleggen aan schuldeisers met wie er geen minnelijk akkoord kon worden bewerkstelligd (art. XX.65 WER).

3.2 De openbare gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord
Voor de KMO’s en bijgevolg veruit de meeste franchisenemers, blijft het huidige systeem in grote lijnen behouden. Basisidee blijft stemming door alle schuldeisers samen, ongeacht de aard en de omvang van hun schuldvorderingen. Het reorganisatieplan wordt geacht goedgekeurd te zijn wanneer de meerderheid van de schuldeisers, die bovendien de helft van alle in hoofdsom verschuldigde bedragen vertegenwoordigen, voor stemmen (art. XX.78 WER). De homologatie door de rechtbank maakt het tegenstelbaar voor alle schuldeisers in de opschorting (art. XX.82 WER). Nieuwigheden zijn nog de mogelijkheid om schuldvorderingen van nominale omvang onmiddellijk te betalen (art. XX.72 WER) en de mogelijke neerlegging van het reorganisatieplan door de voorlopig bewindvoerder of herstructureringsdeskundige (art. XX.77, §1 WER).

Een meer wezenlijke impact is er voor grote ondernemingen, zijnde vennootschappen, verenigingen of stichtingen die gedurende twee opeenvolgende boekjaren één of meer van de volgende criteria overschrijden: (i) jaargemiddelde van 250 werknemers, (ii) een jaaromzet excl. btw van 40.000.000,00 EUR en/of (iii) een balanstotaal van 20.000.000,00 EUR. Daartoe verplicht door de Herstructureringsrichtlijn, voorziet het Wetsontwerp in een nieuwe en complexe regeling op basis van een indeling en stemming in categorieën (art. XX.83/14 WER). Daarbij moeten er in ieder geval verschillende categorieën worden voorzien voor de buitengewone schuldeisers, bv. hypothecaire schuldeisers, en de gewone (chirografaire) schuldeisers. Ook de aandeelhouders kunnen tussenkomen wanneer aan hun belangen wordt geraakt (art. XX.83/11, §4 WER). In principe moeten binnen elke categorie schuldeisers die samen de helft van alle in hoofdsom verschuldigde bedragen en belangen vertegenwoordigen, voor stemmen. Er moeten geen “koppen worden geteld”. Met zij die niet aan stemming deelnemen, wordt geen rekening gehouden. Er gelden twee belangrijke uitzonderingen. Enerzijds moet de rechtbank nagaan of er is voldaan is aan best interest of creditors test (art. XX.83/17 WER). Anderzijds kan de rechtbank de tegenstem van één of meerdere categorie in welbepaalde omstandigheden overrulen, wanneer dit in het voordeel is van de schuldeisers (de zgn. categorie overschrijdende cram-down – art. XX.83/18 WER).

Interessant om weten is nog dat KMO’s kunnen opteren voor dit complexere systeem dat zal worden ingevoerd voor grote ondernemingen (art. XX.83/1 WER). Naar verwachting zullen weinig KMO’s hier gebruik van maken.

3.3  De overdracht onder gerechtelijk gezag
De derde vorm van gerechtelijke reorganisatie is de meest verregaande: de overdracht onder gerechtelijk gezag van (een deel van) de activiteiten (art. XX.84 WER). Deze overdracht wordt georganiseerd door een gerechtsmandataris (art. XX.85 WER). De finaliteit wijzigt. Waar het lot van de schuldenaar na overdracht open werd gelaten, verplicht het nieuwe artikel XX.93/1 WER de rechtbank om de schuldenaar op te roepen om het faillissement of de vereffening te kunnen uitspreken. Continuïteit is dus niet meer aan de orde.

Deze wetswijziging is ingegeven door de zgn. Plessers-rechtspraak van het Hof van Justitie op grond waarvan CAO 32bis van toepassing is bij een overdracht onder gerechtelijk gezag (want: gericht op continuïteit). Hierdoor is het de overnemer verboden om te kiezen welke werknemers hij al of niet overneemt. Dit hypothekeert vaak de kans op een succesvolle doorstart. Door de overdracht onder gerechtelijk gezag om te vormen tot een vereffeningsprocedure, waardoor de procedure wel valt binnen de uitzondering voorzien door artikel 5 van Richtlijn 2001/23/EG, biedt de wetgever geïnteresseerde overnemers wél de mogelijkheid om te kiezen, althans voor zover deze keuze gegrond is op technische, economische en organisatorische criteria (art. XX.86, §3 WER). Voor het overige is de praktische impact beperkt. Een overdracht werd in de praktijk toch bijna steeds gevolgd door een faillissement of vereffening van de overdragende onderneming.

4. Het minnelijk en collectief akkoord in besloten variant

De opening van een procedure van gerechtelijke reorganisatie wordt gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad en verschijnt in de Kruispuntbank van Ondernemingen. Deze negatieve publiciteit doet veel ondernemingen (te lang) aarzelen om de stap te zetten. De wetgever wil dit verhelpen door twee besloten varianten in te voeren: het besloten minnelijk akkoord en het besloten collectief akkoord (art. XX.97/1 WER). Met bijstand van een herstructureringsdeskundige, aangesteld door de rechtbank, kan de schuldenaar onderhandelen over een minnelijk akkoord dan wel een reorganisatieplan. De schuldenaar kiest zelf welke schuldeisers hij daarbij betrekt (art. XX.97/1, §1 WER). Voor de anderen verandert er niets; aan hen kan geen opschorting worden opgelegd. Zoals steeds moeten worden afgewacht of deze nieuwe procedures succes zullen kennen. De beslotenheid is onmiskenbaar een belangrijke troef.

5. Stil faillissement (pre-pack)

De invoering van het stil faillissement was reeds voorzien bij de inwerkingtreding van Boek XX WER in 2017, maar haalde het toen uiteindelijk niet. Het Wetsontwerp vist het stil faillissement, dat ook de besloten voorbereiding van het faillissement of de pre-pack procedure wordt genoemd, op.

Een onderneming die meent dat ze zich in staat van faillissement bevindt, kan een verzoekschrift indienen waarin ze vraagt om failliet te worden verklaard nádat ze de kans heeft gekregen om, in beslotenheid, de overgang van al of een deel van haar activa en activiteiten voor te bereiden (art. XX.97/21, §1 WER). Via een overdracht in going concern wil de wetgever een win-winsituatie bekomen in vergelijking met het klassieke faillissement, dat meteen wordt uitgesproken en gepubliceerd (met alle negatieve gevolgen van dien). Voor deze nieuwe procedure worden twee nieuwe insolventiefunctionarissen in het leven geroepen: de “beoogd curator” en de “beoogd rechter-commissaris” (art. XX.97/22 WER).

Het stil faillissement blijft wel een voorbereiding. De overdracht zal pas plaatsvinden ná de faillietverklaring en zal dan worden getoetst volgens de klassieke faillissementsregels. Inmiddels geldt geen opschorting van betaling of bescherming tegen een vordering in faillietverklaring.

6. Automatische kwijtschelding gefailleerde natuurlijke persoon

Het Wetsontwerp voorziet dat een gefailleerde natuurlijke persoon automatisch bevrijd wordt van zijn restschulden bij de sluiting van het faillissement, zonder dat hij daartoe nog een formeel verzoek moet indienen (artt. XX.171 en 173, §1 WER). Indien de gefailleerde kennelijke grove fouten heeft begaan die hebben bijgedragen tot het faillissement of wetens op de vragen van de curator of rechter-commissaris geen of onjuiste inlichtingen heeft verstrekt, kan elke belanghebbende vorderen dat de kwijtschelding voor een deel of volledig wordt geweigerd (art. XX.173, §3 WER).

7. Conclusie

De omzetting van de Richtlijn zal Boek XX WER hertekenen. De eerste indruk van de op til zijnde wijzigingen is overwegend positief. De nieuwe mogelijkheden om in beslotenheid actie te ondernemen zijn beloftevol. Ook de wijziging van de aard van de overdracht onder gerechtelijk gezag en de afschaffing van de verplichting voor gefailleerde natuurlijke personen om een formeel verzoek tot kwijtschelding van de restschulden in te dienen, zijn toe te juichen. Of de nieuwe regels voor de gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord voor grote ondernemingen een schot in de roos zullen zijn, is onzeker. Het is een goede zaak dat het Wetsontwerp de KMO’s ontziet op dit vlak. De complexiteit van de nieuwe regels voor grote ondernemingen dreigden m.n. voor veel franchisenemers prohibitief hoog te zijn geweest. In de praktijk zal goed en transparant overleg tussen franchisegever en franchisenemer(s) essentieel zijn om deze kansen te benutten.

Dave Mertens
Advocatenkantoor Schoups